“O crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer tanto em operações próprias, como em razão de substituição tributária.’’

O art. 1º e 2º da Lei n.° 8.137/90 dispõe dos crimes praticados por particulares contra a ordem tributária. O art. ll da referida lei é conhecido como apropriação indébita tributária.

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (…)

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos. Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

O delito de apropriação indébita tributária ocorre quando existe uma retenção de tributo devido, mediante fraude, não repassado ao Fisco, com a finalidade de apropriar-se indevidamente dos valores. Constitui-se, portanto, um crime contra a ordem tributária. Logo, o bem jurídico protegido é a ordem tributária. Nada mais é do que o interesse do Estado na arrecadação de tributos.

O Min Reynaldo Soares da Fonseca explicou:

‘’O que se criminaliza é o fato de o contribuinte se apropriar do dinheiro relativo ao imposto, devidamente recebido de terceiro, quer porque descontou do substituído tributário quer porque cobrou do consumidor, não repassando aos cofres públicos. Tendo o consumidor arcado com o imposto, tem-se que o valor foi dele cobrado sem que tenha sido devidamente repassado aos cofres públicos, havendo, assim, sua indevida apropriação.

Portanto, não há se falar em atipicidade penal nos casos em que o imposto foi previamente descontado ou cobrado do consumidor final, na composição dos valores do produto.”