Como se sabe, o contribuinte pode solicitar ao Fisco a compensação de créditos tributários, como uma forma de extinção destes, conforme art. 156, II, do CTN. Contudo, caso o pedido seja indeferido na esfera federal, existe a aplicabilidade imediata da multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação, nos termos do parágrafo 17, art. 74 da lei 9.430/96.

Assim, houve o debate sobre a constitucionalidade do referido parágrafo que teve desfecho com o julgamento do Tema 736, de Repercussão Geral no STF, e que teve como base os RE 796939 e ADIN 4905, os quais há o questionamento da aplicabilidade da multa nos contribuintes de boa-fé. 

Para melhor entendimento, no RE 796939, a União alega que a aplicação da multa é para coibir práticas abusivas cometidas pelos contribuintes, contudo, requer um pedido subsidiário para que a incidência dela seja nos casos onde já houve pedido anteriormente indeferido.

Já em relação a ADIN 4905, a Confederação Nacional da Indústria (CNI), reitera que a multa fere a boa-fé do contribuinte e viola direitos constitucionais e processuais.

Dessa forma, em julgamento do tema, que ocorreu em 17/03/23, a decisão foi unânime, declarando inconstitucional a aplicação da multa sob a perspectiva de violação ao direito de petição e o devido processo legal, pois não distingue a sanção entre o contribuinte de boa ou má-fé.

É válido destacar que o Min. Relator Edson Fachin fundamenta sua decisão na tese de que “a mera não homologação de compensação tributária não consiste em ato ilícito com aptidão para ensejar sanção”. 

É importante ressaltar ainda que, na decisão da ADIN, o Min. Gilmar Mendes reitera que a Lei nº 9.430/96, traz um “arsenal de multas” para serem aplicadas ao contribuinte de má-fé, não sendo razoável e nem proporcional o emprego da referida medida.

Por fim, mesmo com a decisão favorável ao contribuinte, a decisão ainda não transitou em julgado. Assim, a decisão ainda poderá sofrer modulação dos efeitos, caso haja modulação, os efeitos serão aplicados a partir da data de julgamento ou de data específica e caso não haja a modulação, o contribuinte que, nos últimos 5 anos, foi afetado pela multa, poderá solicitar o cancelamento da cobrança ou pedido de restituição do valor pago.