Os ministros analisaram o dispositivo do artigo 166 do CTN, que prevê a restituição de tributos, mas para isso seria necessário que o contribuinte comprove que assumiu esse encargo ou que está autorizado pelo terceiro que o suportou a receber a restituição.

A controvérsia surgiu quando algumas Fazendas Estaduais passaram a argumentar que a restituição do ICMS pago a mais só poderia ser feita após a comprovação do preço pelo consumidor final. A discussão era se o substituto tributário, que recolhe o ICMS na fase inicial da produção, deveria comprovar ter assumido o encargo ou estar autorizado por quem o assumiu.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 593.849, já havia decidido que, quando a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, o Fisco é obrigado a restituir a diferença. A questão agora no STJ era se a regra do artigo 166 do CTN deveria ser aplicada nesse contexto.

Na sessão de julgamento, a procuradoria alegou que o STF não declarou inconstitucional o artigo 166, afirmando que ele é importante para definir quem pode pedir a compensação do tributo pago a mais. Segundo ele, o direito à restituição depende do preenchimento de requisitos infraconstitucionais e de leis estaduais.

Por fim, a tese aprovada pelo STJ concluiu que, nos casos de substituição tributária “para frente”, em que o contribuinte revende a mercadoria por um valor inferior à base de cálculo presumida, a aplicação do artigo 166 do CTN é inaplicável.